Sentencia 411/2025 de Santander: confirma nulidad de tarjeta Visa&Go de Caixabank por revolving

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2 de Cantabria
Apelaciones juicios ordinarios ***/2024
NIG: 3908741120230000934

S E N T E N C I A nº ***/2025

Ilmos. Sres. Magistrados: Don ██████████████.
Don ██████████████.
Don ████████████████.

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En la Ciudad de Santander, a diez de junio de dos mil veinticinco.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio ordinario número 165 de 2023, Rollo de Sala número 52 de 2024, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrelavega, seguidos a instancia de Dña. ████████████████ contra Caixabank Payments & Consumer Finance EFC.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Caixabank Payments, representado por la Procuradora Sra. ████████████████ y dirigido por el Letrado Sr. ██████████████; y parte apelada Dña. ████████████████, representada por la Procuradora Sra. ████████████████ y dirigido por el Letrado Sr. ██████████████████.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don ██████████████.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha *** de octubre de 2023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

“F A L L O: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales ████████████████, en nombre y representación de ████████████████, contra CAIXABANK PAYMENTS y CONSUMER EFC EP SAU, 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligación del deber de información y de aportación consistente en contrato y totalidad de los extractos de los movimientos de tarjeta.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Visa& Go por falta de transparencia y carácter abusivo de las condiciones del contrato de 22 de febrero de 2020 que regulan el interés remuneratorio y el sistema o método de crédito revolving, comisiones y penalizaciones por mora.

3.- Y en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a imputar el pago de todos los intereses y comisiones que se hubieren cobrado en virtud de la aplicación de las clausulas declaradas nulas a minorar la deuda y, en caso de resultar sobrante, devolverlo al actor con el interés legal en la forma indicada en el FD Sexto; cuantía que se cuantificaran en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 219.1 LEC, tomando como bases para su cuantificación el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen del capital del crédito y que ya hayan sido abonados por el demandante.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales”.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en la que se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Visa& Go de 22 de febrero de 2020 suscrito entre las partes por falta de transparencia y carácter abusivo de sus condiciones, interés remuneratorio y sistema revolving, se alza el recurso interpuesto por Caixabank Payments reiterando su pretensión absolutoria.

SEGUNDO: Tal y como recuerda la SAP de Oviedo de 18 de marzo de 2025 recaída en recurso de apelación en el que es parte el mismo banco que aquí lo es, Caixabank Payments, y para una tarjeta VISA& GO al igual que en el presente recurso: ”Es sabido que conforme al art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Conviene ello no obstante precisar que el TS ha declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio) que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Lo reitera la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmando que "en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio (SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita comprender su contenido sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Decíamos nosotros que, sin incurrir en suposición demasiado aventurada, el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses, y añadíamos que las cláusulas relativas al tipo de interés deudor, las condiciones de aplicación del mismo y la tasa anual equivalente y fórmula de cálculo de esta última han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, entendíamos que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero tampoco debería trascender de esos límites.

Y añadíamos que la nota característica de este contrato consiste en la recuperación del capital disponible a medida que el cliente va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta, de modo que abre una línea de crédito permanente y plantea incógnitas sobre el futuro plan de amortización, pero importa destacar ahora que esa peculiaridad no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

Así, si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la devolución de la cantidad ya dispuesta de acuerdo con el plan de amortización inicial es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido y justifica la indeterminación del plazo.

Del mismo modo consignábamos que ningún consumidor podía sorprenderse de que la elección de cuotas mensuales mínimas, bien desde el principio de la relación contractual o por modificación posterior a su instancia, alargase el plazo de devolución e incrementase en consonancia el coste total del crédito.

Cuestión distinta sería que el contrato solo admitiera o promocionara cuotas de amortización que comprendieran exclusiva e indefinidamente el interés remuneratorio y comisiones, esto es que perpetuaran lo que se denomina como periodo de carencia, al punto de convertir al cliente en "deudor cautivo", o más grave aún que aceptara anticipadamente cuotas inferiores a ese mínimo al punto que la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos fueran incrementando paulatinamente el capital.

Y, por último, exponíamos que, a nuestro juicio, el pacto de capitalización de las cantidades vencidas y no satisfechas respondía a una hipótesis de incumplimiento contractual por lo que debería ser enjuiciado a la luz del artículo 85.6 del texto refundido cuando sanciona con la nulidad las cláusulas predispuestas por el empresario que impongan al consumidor una indemnización desproporcionadamente alta por el incumplimiento de sus obligaciones; siendo así, la eliminación de la cláusula no comprometería la validez del contrato.

Ello no obstante el TS ha dictado el 30 de enero de 2025 dos nuevas sentencias en las que dijo que "la información que debe suministrarse al consumidor al que se ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe... exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de las deudas porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo 10 de la Ley de créditos al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving...

En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD 688/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Una vez se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es transparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si esa cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE no es clara y comprensible, su carácter abusivo debe evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como las de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 13/93/CEE (más exactamente su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas las recientes sentencias 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving la falta de transparencia de la cláusula TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de los establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales, tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica etc), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a la contratación... con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de interesas y prolongan el plazo de amortización.

Con ese nuevo enfoque tendremos que concluir que las condiciones generales predispuestas por el empresario para ser incluidas en el contrato, estas últimas no son transparentes pues no cumplen las exigencias antes mentadas a la hora de ejemplificar los riesgos del sistema, en particular en lo que concierne a las consecuencias del pacto de capitalización, y compararlos con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

TERCERO: Se alega que la Sentencia se refiere al contrato inicial y no al vigente tras la novación de marzo de 2021. Ha de decirse que la novación de marzo de 2021 tampoco supera ese nivel de transparencia, cuanto más que era doctrina consolidada que el contrato nulo de pleno derecho no admite convalidación senatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del CCivil, en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal, por lo que cabe, por tanto, decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar (por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959, 30 de diciembre de 1.987, 28 de octubre de 2004 y 20 de noviembre de 2008).

CUARTO: En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras se alega por la entidad crediticia que nunca ha sido aplicada lo que obviamente no constituya obstáculo alguno para su nulidad pues consta en el contrato.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.

QUINTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,