Sentencia 123/2023 de Oviedo: nulidad por falta de transparencia de tarjeta revolving MEDIAMARKT (Cetelem)

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 OVIEDO

CALLE DEL ROSAL 7, BIS.- 33009- OVIEDO Teléfono: ████████, Fax: ████████ Correo electrónico: ████████ Equipo/usuario: SFD Modelo: 0030K0 N.I.G.: ████████

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001172/2022

Procedimiento origen: / Sobre NULIDAD POR USURA/ABUSIVIDAD POR FALTA DE TRANSPARENCIA DEMANDANTE D/ña. ████████ Procurador/a Sr/a. ████████ Abogado/a Sr/a. ████████ DEMANDADO D/ña. CETELEM SAU Procurador/a Sr/a. ████████ Abogado/a Sr/a. ████████

SENTENCIA nº 123/23

Magistrada: ████████.

Oviedo, treinta y uno de julio de dos mil veintitrés.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: el 14/10/22 se presentó demanda que fue turnada a este juzgado en la que se solicitaba una sentencia que declarara la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes con las consecuencias del art. 3 de la Ley de Represión de la Usura. Subsidiariamente, se solicitaba la nulidad por abusividad por falta de transparencia y no superar el control de incorporación de las condiciones generales relativas a interés remuneratorio, intereses moratorios, seguro de pagos y comisión por posiciones deudoras.

La pretensión deducida se formulaba alegando, en síntesis, los siguientes hechos: - La parte actora, consumidora, suscribió el 06/06/15 un contrato de tarjeta de crédito “Mediamarkt” con la modalidad revolving. Se trata de un crédito revolvente.

- No se facilitó información sobre las cláusulas del contrato.

- Es un contrato de adhesión que no admitía negociación. Tiene un formato prácticamente ilegible por el tamaño de letra.

- No se indica la TAE real del contrato y se fija una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros y una penalización por mora del 8%. En el reglamento de la tarjeta se indica una TAE del 29%.

- El interés moratorio es abusivo y también la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

SEGUNDO: admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada, emplazándola para contestar.

La demandada compareció y contestó dentro del plazo legal, oponiéndose íntegramente a la demanda alegando en síntesis: - La TAE pactada era de un 19, 55%.

- El funcionamiento de la tarjeta de crédito es conocido por la inmensa mayoría de ciudadanos.

- La demandante aceptó expresamente las condiciones del contrato del que recibió copia.

- El contrato es claro y legible y cumple con el mínimo establecido de milímetro y medio.

- No se puede analizar el carácter abusivo del interés remuneratorio por falta de transparencia.

- La demandada está facultada para cobrar la comisión por reclamación extrajudicial y la penalización por mora. Su objeto es recuperar costes que debe soportar la entidad. La demandante incumplió con su obligación de pago mensual.

Se señaló la audiencia previa para el día 22/03/23. No se celebró por la huelga de los Letrados de la Administración de Justicia volviéndose a señalar para el 26/07/23.

TERCERO: el día señalado comparecieron las partes por medio de procurador y asistidas de letrados.

Abierto el acto, las letradas se ratificaron en sus escritos iniciales. Se fijaron los hechos controvertidos y las partes se pronunciaron sobre la documentación aportada de contrario.

A continuación, las partes propusieron prueba que consistió en la documental que acompañaba a sus escritos iniciales.

Admitida la prueba quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia en aplicación del art. 429.8 de la LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: la demanda que da origen a este proceso formula, con carácter principal, una pretensión de declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por entender que el interés remuneratorio es usurario conforme a lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 según la interpretación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo(STS) de nº 628/15 del Pleno de la Sala de lo Civil. Subsidiariamente, se ejercita una acción de nulidad por abusividad por falta de transparencia de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios, seguro de pagos, intereses moratorios y comisiones por posiciones deudoras.

La demandada se opone a todas las pretensiones, sosteniendo que la TAE pactada no es desproporcionada en relación al tipo de interés normal del dinero, que el contrato es transparente, que no cabe realizar un control de abusividad por falta de transparencia de los intereses remuneratorios y que la parte actora aceptó todas sus condiciones, que la penalización por mora y la comisión por reclamación de posiciones deudoras son válidas y respondieron a incumplimientos previos de la actora.

SEGUNDO: RÉGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA USURA.

El art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

La Sentencia nº 628/15 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25/11/15 analizó un contrato de préstamo personal revolving suscrito en el año 2.001 con una TAE del 24, 6% y lo declaró usurario. Esta Sentencia fijó esta doctrina jurisprudencial que supuso un cambio de paradigma y que se sintetiza en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de Pleno de 5/03/20(Sentencia nº 149/20): ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii)(...) el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE)(...).

iv) (...)Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

(...).

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

La anterior STS de 25/11/15 confrontaba el TAE de la operación con tarjeta de crédito revolving con el interés medio de los préstamos al consumo. La STS 149/20, de 4 de marzo aclara y matiza cuál es el tipo de interés que sirve de referencia como interés normal del dinero y dice que debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias(como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias(duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

La referida STS de 4/03/20 explica por qué entendió que para un contrato celebrado en mayo de 2012 una TAE inicial del 26,82%, posteriormente incrementada a un 27,24%, era notablemente superior a un interés normal del dinero que había quedado fijado en la instancia en “algo superior al 20% anual”: 6.-El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%(...).

8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

La STS de Pleno nº257/23 de 15 de febrero recoge la Jurisprudencia sobre usura hasta la fecha y de ella se extrae lo siguiente: - Para determinar el interés normal del dinero se debe utilizar un tipo medio de interés correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada y en el momento de la celebración del contrato.

- Si existen, deberán utilizarse categorías más específicas con las que la operación crediticia cuestionada presente más coincidencias.

- Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación sin incurrir en usura.

- Para declarar la usura es preciso que el interés pactado sea notablemente superior al normal del dinero y, además, sea desproporcionado a las circunstancias del caso; tanto las intrínsecas o propias del contrato, tales como la notable desproporción del interés de demora, el cobro anticipado de los intereses ordinarios antes de su vencimiento, el exiguo plazo de amortización, la existencia o no de garantías..., como las extrínsecas, tales como el riesgo de la operación y su destino, sin que se pueda valorarse como riesgo el que asume el prestamista que ha incumplido sus deberes de diligencia en la evaluación de la solvencia del deudor. La Ley de Represión de la Usura remite al criterio judicial para valorar estas circunstancias concretas del caso dejando un amplio margen de discrecionalidad.

En lo que se refiere al interés normal del dinero como término de comparación para las tarjetas de crédito en la modalidad revolving se está a las estadísticas del Banco de España. El Banco Central Europeo adoptó el Reglamento(CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al Reglamento y hace imperativa la elaboración de estas estadísticas. Las primeras que se publican son del año 2.003 recogiendo tipos de interés para operaciones de crédito al consumo. La Circular 4/2002 fue modificada por la Circular 1/2010 de 27 de enero que ha introducido el Reglamento(CE) 290/2009 del Banco Central Europeo de 31 de marzo y que contempla un detalle mayor de la información relativa a las nuevas operaciones de préstamo y ha introducido cambios que afectan a los Créditos al Consumo para que la información de las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito se proporcione por separado cuando se disponga de series representativas. En la página web del Banco de España se publican datos distinguiendo entre tarjetas de crédito y tarjetas revolving a partir de junio de 2010 en la tabla 19.4 relativa a tipos de interés medios anuales(TEDR).

La Sentencia del Pleno nº 258/23 de 15 de febrero de 2023, analizando un contrato de 2004, estableció para los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving contratados en la primera década de este siglo que no cabe acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo sino a la información específica más próxima en el tiempo que es la que se ofreció por el Banco de España en el año 2010, cuyo boletín estadístico fijaba un TEDR medio del 19, 32%. Esta sentencia refleja que, ciertamente, el TAE es ligeramente superior-entre 20 y 30 centésimas- porque agrega comisiones y, por ello, se puede partir “de forma orientativa” del índice de 2010(19, 32%) con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. Fijado este índice de referencia como tipo de interés común al tiempo de la celebración del contrato, lo siguiente que hace el Alto Tribunal es establecer el margen admisible y, al respecto declara que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en los que el interés medio se ha situado por encima del 15% es más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

TERCERO: ANÁLISIS DE USURA DEL CASO CONCRETO.

El contrato de tarjeta de crédito denominada “Mediamarkt” se celebró el 06/06/15 y en él se refleja, en la primera cara en el apartado DATOS FINANCIEROS, el tipo deudor del 17,99% y TAE 19,55%. En la condición general 9 se regula el cálculo de la TAE.

Se dice en la demanda que el reglamento de la Tarjeta establece un TAE superior al 29%, si bien esta afirmación no tiene soporte documental. Esta no es la TAE que figura en el contrato y en los extractos de movimientos aportados con la demanda no se refleja una TAE tan elevada, figurando solo el CER con valores que se mueven entre el 19, 43%y el 19,62%.

En la fecha de suscripción del contrato se publicaban por el BANCO DE ESPAÑA estadísticas específicas para las tarjetas de crédito y las tarjetas revolving. En mayo de 2015 la TEDR era de 21,17%( tabla aportada con la demanda), de manera que la TAE pactada no la superaba en más de seis puntos. Tomamos el margen de 6 puntos señalado por el Tribunal Supremo para contratos anteriores a 2010 a falta de otro criterio objetivo.

En consecuencia, se desestima la pretensión principal por entenderse que el interés del contrato no es superior al normal del dinero y se declara la nulidad del contrato.

CUARTO: TRANSPARENCIA E INCORPORACIÓN. RÉGIMEN LEGAL Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación(Ley 7/98) dispone en su art. 5.1 que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. El art. 5.5 recoge los requisitos de incorporación de las condiciones generales: transparencia, claridad, concreción y sencillez. El art. 7 de esta norma expresamente indica que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles(...) y el art. 8 declara la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o cualquiera otra imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

A este contrato de adhesión suscrito entre un profesional y un consumidor le es de aplicación la normativa española protectora de los consumidores, esto es el Texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios( LGDCYU) que en su art. 80 dispone que los contratos con consumidores que utilicen cláusulas no negociadas cumplir los requisitos de: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

También es aplicable la Directiva 13/93 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en cuyo art. 4.2 se dice que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Este precepto se pone en relación con el art. 5 que dispone que en contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

En materia de información precontractual se debe estar también a la Ley de contratos de Crédito al Consumo( Ley 16/11, de 24 de junio) que en su art. 10 obliga a facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura como anexo II de la Ley. El art. 11 regula la prestación de asistencia previa en fase precontractual consistente en facilitar explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste(el cliente) pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo.

El art. 7 de la Ley 16/11 sanciona con la anulabilidad del contrato si se dio incumplimiento de los requisitos de información previa y suministro de la misma que se establecen en los arts. 10 y 11.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en su redacción dada por la Orden ETD/699/2020, de 4 de julio, de regulación del crédito revolvente, exige en su art. 33 ter que la información precontractual que ha de entregarse con antelación a la suscripción del contrato contenga una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término “revolving” y la previsión, en su caso, de la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

El control de transparencia pasa por una primera fase consistente en el control de incorporación con un doble filtro: a) primero el negativo del art. 7 de la LGCC y, si se supera, b) el positivo, previsto en los arts. 5.5 y 7 de la misma ley(criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido sintetizada por la STS 213/21, de 19 de abril en estos términos: Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar(por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta"el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato"( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70)". En este sentido, la STUE de 20/04/23 entendió que el consumidor ha de contar siempre con la posibilidad real de tener conocimiento- antes de la celebración del contrato-de todas las cláusulas del contrato, no sólo a las que se refieren al objeto principal.

La Sentencia del TJUE de 30/04/14(asunto C-26/13) dijo que, dado que el sistema de protección en que se asienta la Directiva se basa en la idea de que el consumidor está en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información; que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva y que el consumidor ha de poder evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo y que el juez ha de valorar, a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, podía conocer el contenido de la cláusula y evaluar la consecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación de la cláusula, en especial el coste total del préstamo.

A modo de cierre, la STS nº 138/15 dispone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Respecto a la alegación de la parte demandada de que no es posible realizar un control de abusividad por transparencia de la condición general relativa al interés remuneratorio porque es una condición esencial del contrato, se recuerda el contenido de la STS 991, de 28 de marzo que dijo Conforme al art. 4.2, el juez únicamente puede controlar el carácter abusivo de una cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio y su contrapartida si dicha cláusula no es clara y comprensible, transparente; por lo que la falta de transparencia es condición necesaria para que pueda controlarse la abusividad de las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación precio/contrapartida, pues si estas cláusulas son transparentes, no cabe controlar su carácter abusivo. Como declara la sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, C-609/19, BNP Paribas, apartado 27. Es decir, que cabe el control de abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios si no es transparente.

QUINTO: CONTROL DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

En la condición general 2 se dice que el cliente dispone de una Línea de Crédito Máxima autorizada por BANCO CETELEM, S.A ampliable de mutuo acuerdo y en la 3 se establecía que el cliente podía utilizar la tarjeta para obtener bienes y servicios en establecimientos Media Markt.

En la condición 14 se decía que en caso de utilización del crédito, el cliente quedaba obligado a pagar la cuota mensual establecida en el contrato o el saldo pendiente si fuera menor. La cuota mensual se calcula aplicando un porcentaje, entre el 2.5% y el 33% sobre el importe de la Línea de Crédito Actual, pudiendo el titular solicitar su modificación dentro de los límites antes señalados. Toda disposición efectuada que sobrepase el límite de la Línea de Crédito Máxima Actual supondrá la automática ampliación de la misma hasta cubrir el exceso producido. En caso de sobrepasar el límite de la Línea de Crédito Máxima, CETELEM podrá facturar el exceso junto a la inmediata cuota corriente. La modificación de la Línea de Crédito Actual no supone modificación de la cuota mensual salvo que así se acuerde entre las partes, por tanto la cuota continuará siendo el mismo porcentaje pactado, el cual se aplicará sobre la nueva Línea de Crédito Actual. La cuota mensual comprendía, además de la amortización del capital correspondiente, los intereses calculados desde el último extracto de cuenta, y en su caso, el seguro y las comisiones que se hubieran devengado.

En la condición general 16 se establecía que el tipo de interés se devengaba mensualmente y en la 17 que podría ser revisado conforme a lo establecido en la cláusula de modificación de condiciones.

Los caracteres tipográficos empleados no son especialmente ilegibles, atendiendo al tamaño de letra(aceptable) y a la disposición de los párrafos, con resaltados al inicio de cada uno con un título en negrita. En principio, el condicionado del contrato cumpliría las exigencias de incorporación gramatical. Con párrafos separados entre sí e introducidos con un enunciado en negrita que indica el contenido de cada párrafo.

Se entregó una información normalizada europea sobre crédito al consumo que con un tamaño de letra y de forma bien visible reflejaba todos los datos relativos a la tarjeta y su coste económico(intereses, comisiones, modalidad de pago....).

No se aprecia falta de transparencia o de incorporación en la cláusula sobre intereses remuneratorios porque los mismos aparecen establecidos visiblemente en la primera hoja del contrato bajo el epígrafe DATOS FINANCIEROS.

Por lo que se refiere al tratamiento del sistema de amortización revolving tenemos que:

- No ha acreditado la entidad demandada que hubiera informado previamente a su cliente del tipo de contrato que suscribía, funcionamiento de la tarjeta y del pago aplazado, del crédito revolving y coste económico, con indicación expresa de que el crédito disponible por la tarjeta era revolvente.

La información normalizada europea aparece firmada el mismo día que el contrato en unidad de acto.

- La información contenida en el contrato sobre la naturaleza del crédito es muy parca. No se hace mención a que el crédito sea revolvente aunque esta expresión si aparece expresamente en la información normalizada europea; si bien, en ninguno de estos dos contratos se contiene una explicación de qué es un crédito revolvente y qué significa en términos de coste económico para el cliente. En el caso de caso de tarjetas de crédito con pago aplazado que suelen devengar intereses día a día, liquidables mensualmente, a favor del banco, el Banco de España en su Memoria de Reclamaciones de 2.019 exige que el cliente sea perfectamente advertido de las condiciones económicas de la utilización de la tarjeta, en especial en las de pago aplazado, para evitar situaciones de consumo irresponsable y sobreendeudamiento.

- La amortización del crédito aparece explicada en la condición general 14 y pasa totalmente desapercibida entre todo el condicionado general, sin ninguna advertencia de su trascendencia, sin utilizar la expresión crédito revolvente y sin ofrecer ejemplos o explicaciones sobre el funcionamiento de este tipo de tarjetas.

- El contrato fija de antemano una única posible modalidad de pago mediante cuotas periódicas, es decir, que la única posibilidad de amortizar la deuda es a través del sistema revolving. Al respecto, la referida Memoria de Reclamaciones del Banco de España dice:(...) de conformidad con las exigencias que demandan las buenas prácticas, consideramos que los documentos de solicitud-contrato de tarjetas de crédito deberían plantearse de modo que sea el cliente quien opte por una concreta modalidad de pago, lo que supondría por su parte un ejercicio de reflexión, estudio y comparación de las características del producto antes de su elección, de manera que pueda seleccionar la forma de pago que más se ajuste a sus necesidades, así como conocer, desde el inicio de la relación contractual, las consecuencias aparejadas a cada una de ellas.(...) En el caso de un contrato de tarjeta cuya forma de pago viniera prefijada por la entidad, no resultaría acorde con las buenas prácticas ni con los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones entre entidades y clientes el que dicha característica —la forma de pago prefijada— no se recoja de forma destacada, clara y visible en el documento de solicitud de tarjeta. A mayor abundamiento, si esa forma de pago bajo la que se emite —por defecto— la tarjeta en cuestión no figura destacadamente entre la información precontractual(INE) que debe proporcionarse al cliente con la debida antelación, el DCMR podrá apreciar la concurrencia de un posible quebrantamiento de la normativa de transparencia, al considerar que se trata de información especialmente relevante. En este caso, no se ha acreditado que la INE se hubiera entregado con la suficiente antelación y precedida de explicaciones verbales acompañadas de ejemplos o simulaciones y el contrato no menciona la naturaleza revolvente del crédito y explica la amortización del préstamo en una cláusula que pasa totalmente desapercibida.

- Las tarjetas de crédito revolving que suponen que el crédito se renueva mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta(pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses. Si se paga una cuota mensual baja, la amortización del capital se hará en un plazo muy largo y, en consecuencia, se tendrán que pagar muchos intereses(explicación de las tarjetas revolving contenida en la página web del Banco de España, en el portal del cliente bancario). El hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones(pagos en comercios, en Internet o reintegros de cajero) implica que, ante elevados tipos de interés de la deuda de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda. Nada de esto se explica en el clausulado del contrato que contempla y no hay prueba a instancias de la parte demandada de que así se le hubiera explicado a la cliente antes de contratar la tarjeta. De modo que la parte actora no tuvo la posibilidad de conocer que, en caso de optar por el pago aplazado, estaba aceptando una modalidad de crédito de sencilla obtención, pero de difícil restitución, una vez que las sucesivas disposiciones podían comportar, con el abono de las cuotas y la sucesiva recomposición del crédito, el aumento del tiempo en que había de reintegrarse, y, con ello también, del importe final que había de satisfacerse.

- Como no es posible emitir un cuadro de amortización previo porque la deuda varía y también lo pueden hacer las cuotas mensuales, el Banco de España en su portal web del cliente bancario viene considerando que es buena práctica bancaria que la entidad bancaria entregue un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas-con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible y en los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, facilitar, de manera periódica(por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: el plazo de amortización previsto, si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota, escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y el importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año(mismo portal web del cliente bancario del Banco de España). Esto ha tenido acogida en la mencionada Orden ETD/699/20 que añadió normas específicas relativas a los créditos al consumo de duración indefinida y, en particular, sobre información periódica a suministrar al cliente( art. 33 quinquies, exige información con periodicidad, al menos, trimestral y, en caso de coexistencia de distintas modalidades de pago con desglose para cada modalidad, sobre el importe del crédito dispuesto, tipo deudor, modalidad de pago establecida, señalando expresamente le término “revolving” e indicando la cuota fijada en ese momento para amortizar el crédito, la fecha estimada en la que el cliente terminará de pagar el crédito dispuesto con la cuota establecida en ese momento, en caso de cuotas de amortización inferiores al 25% del límite del crédito concedido además se tiene que proporcionar información de ejemplos de escenarios sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota y sobre el importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en un año. Estas exigencias reforzadas de información periódica durante la vida del préstamos responden a la especial naturaleza del crédito revolving que determinan: a)la dificultad para el consumidor de apercibirse de la carga económica que supone la suscripción del contrato, b) la necesidad de que el clausulado del mismo sea claro sobre estos elementos, c) la importancia de que el consumidor haya recibido una información previa por escrito con antelación suficiente y las explicaciones verbales necesarias para que pueda comprender qué es lo que contrata. No hay prueba de que se hubiera proporcionado esta información previa relevante y el contrato es muy escueto a la hora de exponer el funcionamiento del crédito y su coste económico para el cliente.

- El contenido del contrato no permite que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda advertir en qué momento terminaría de pagar el crédito con la modalidad de pago aplazado mediante una cuota mensual(única posible), ni el coste total que le suponía.

- Con la mera indicación del TIN y de la TAE no es posible que un consumidor medio se pueda llegar a representar la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

Todos estos elementos de juicio llevan a concluir que falta el requisito de transparencia en la regulación del sistema revolving del contrato litigioso.

En su redacción actual, el art. 83.2 de la TRLGCYU dice que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho. Este precepto no estaba en vigor en la fecha de suscripción del contrato por lo que la falta de transparencia no supone la automática nulidad del contrato. Determinada la falta de transparencia del clausulado del contrato en cuanto a la regulación del tipo de interés remuneratorio en el crédito revolving, cabe realizar un análisis de abusividad porque así lo permite el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que dispone que La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Debe recordarse lo que dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4/03/20: han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

En este caso concreto se aplican tipos elevados de intereses y el sistema de amortización consiste en el pago de una cuota mensual cuyo importe no consta en el contrato pero si en la información normalizada europea(90 euros), de manera que la amortización del capital se va a prolongar durante años, incrementándose la deuda final. Por estos motivos, se considera que el clausulado relativo al pago fraccionado es abusivo. La abusividad determina la nulidad absoluta del sistema revolving que no vinculará a las partes(art. 6 de la Directiva 13/93 y art. 83 del TRLGDYU). Como la abusividad afecta a elementos definitorios del contrato(pago aplazado bajo el sistema revolving), la nulidad de este elemento vacía de contenido al contrato de manera que no puede subsistir sin la parte declarada nula.

La nulidad por abusividad es absoluta y por ello no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable.

Los efectos de la nulidad son los que determina el art. 1.303 del código civil, así pues, la parte actora sólo quedará obligada a abonar el principal debiendo ser restituida en todo aquello que hubiera abonado de más, más el interés legal desde cada cobro, a determinar en un incidente de liquidación previo al despacho de ejecución.

Para poder conocer el resultado de la liquidación del contrato resulta indispensable un previo incidente de liquidación en el que la entidad demandada deberá aportar la documentación precisa. Este incidente se tramitará en el seno de este procedimiento ordinario una vez firme la sentencia. Dictado decreto o auto que apruebe la referida liquidación, procederá el despacho de ejecución en el caso de que resulten cantidades a abonar por la entidad demandada y no proceda al pago voluntario dentro del plazo legal del art. 548 de la LEC. Ello es así porque no puede despacharse ejecución en tanto no exista una cantidad líquida y determinada(art. 551.2.3º, 575.1 de la LEC) y no puede iniciarse un procedimiento de ejecución de título judicial sin despacharse ejecución.

La estimación de esta segunda pretensión hace innecesario el análisis del resto de pretensiones subsidiarias.

SEXTO: COSTAS PROCESALES.

En materia de costas, el art. 394.1 de la LEC consagra el principio del vencimiento de manera que se imponen a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, ante la Audiencia Provincial.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente ████████, indicando, en el campo"concepto" la indicación"Recurso" seguida del código"02 Civil-Apelación".

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación"recurso" seguida del código"02 Civil-Apelación" En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Por medio de esta Sentencia, lo acuerdo y firmo.

LA MAGISTRADA

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.