Sentencia 000180/2023 de Santander: confirmación de nulidad por usura de tarjeta de crédito de Wizink Bank

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2 DE CANTABRIA
Avda Pedro San Martin S/N, Santander
Teléfono: 942357123 Fax: 942357142
N.I.G.: ████████████████
Rollo: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000757/2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de Torrelavega
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048/2021
Recurrente: WIZINK BANK SA Procurador: ████████████████ Abogado: ████████████████
Recurrido: ████████████████ Procurador: ████████████████ Abogado: ████████████████

SENTENCIA Nº 000180/2023

Ilmo. Sr. Presidente: D. ████████████████
Ilmos. Sres. Magistrados: D. ████████████████ y D. ████████████████

En la Ciudad de Santander, a dieciocho de marzo de dos mil veintitrés.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 48 de 2021, Rollo de Sala núm. 757 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelavega, seguidos a instancia de D. ████████████████ contra Wizzink Bank S.A..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Wizzink Bank S.A., representado por la Procuradora Sra. ████████████████ y defendido por el Letrado Sr. ████████████████; y apelada la parte actora, D. ████████████████, representado por la Procuradora Sra. ████████████████ y defendido por el Letrado Sr. ████████████████.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ████████████████.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 7 de julio de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

“FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña ████████████████, en representación de don ████████████████, contra Wizink Bank, SA, representada por la procuradora doña ████████████████, y:

1º Declaro la nulidad radical del contrato de tarjeta de crédito VISA WIZINK suscrito estipulado por las partes.

2º Condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el actor con ocasión del citado contrato y, en su caso, de cualquier novación y modificación contractual que traiga causa y resulte conexa al negocio de crédito originalmente suscrito, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de seguros asociados a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo tipo de formato en el que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada, más intereses legales.

Las costas serán satisfechas por la demandada”.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.

1. Por D. ████████████████, se presentó demanda, frente a WIZNK BANK S.A, con carácter principal la declaración de nulidad del contrato de concesión de tarjeta de crédito "revolving" suscrito entre las partes por contener un interés usurario, Bank, S.A, solicitando la aplicación de las consecuencias derivadas del art. 3 de la Ley de la Usura que habrán de determinarse en ejecución de sentencia.

2. La entidad demandada, al contestar a la demanda, formuló allanamiento a la pretensión de nulidad del contrato, e interesando no le fueran impuestas las costas.

3. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2021, estimando la demanda con declaración de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Impuso las costas a la parte demandada.

4. La parte demandada interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento que acuerda imponerle las costas, alegando la improcedencia de la condena en costas a la entidad porque la demandante no ha acudido al procedimiento establecido en la Orden ECO/734/2004, siendo improcedente que se le impongan las costas.

5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia por considerar que procede imponer las costas a la demandada, al existir reclamación previa a la demanda.

SEGUNDO.- La imposición de las costas procesales en los supuestos de allanamiento. Resolución del recurso.

Establece el artículo 395.1 LEC que, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. En su número 2 establece el precepto que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. Así, se anuda del concepto de mala fe al conocimiento previo del demandado del contenido de la demanda, a través de haber sido sujeto de un requerimiento fehaciente y justificado de pago o de haber sido demandado de conciliación.

La regla general, por tanto, es no imponer las costas procesales al demandado cuando el allanamiento se ha presentado en el plazo para contestar, siendo la excepción el supuesto se aprecie mala fe del demando, cuando el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, a cuyo efecto sirven, pero no agotan, las circunstancias previstas en su párrafo segundo.

En el presente supuesto, la demandada recibió una reclamación extrajudicial en fecha 28 de diciembre de 2020, instando la nulidad el contrato por establecer un interés usurario, así como que procediera, como consecuencia de la nulidad reconocida, en términos del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, compensándome el exceso de pago efectuado respecto del capital que he dispuesto y financiado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados con ocasión del citado documento o contrato y de cualesquiera modificaciones y/o contratos y negocios jurídicos posteriores que traigan causa del contrato original con los intereses legales, con la advertencia de que de no ser atendido el requerimiento en el plazo de 20 días se procedería judicialmente contra la entidad.

La demandada no contestó al requerimiento, interponiéndose la demanda en fecha 30 de enero de 2021, sin haber manifestado nada la entidad hasta el momento de la contestación a la demanda, meses después.

La demandada reconoce la reclamación, fundamentando el recurso en que por el demandante no se ha acudido al procedimiento establecido en la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos o servicios de atención al cliente y el defensor del cliente, cuyo artículo 10.3 confiere a la entidad un plazo de 2 meses para responder a la reclamación, habiendo transcurrido entre la reclamación extrajudicial y la interposición de la demanda 18 días, de modo que no se le ha dado tiempo para resolver, cual revela que la reclamación no tenía la finalidad de solventar extrajudicialmente la cuestión, sino que se trata de un mero formalismo legal para interesar la condena en costas, concurriendo la infracción de normas esenciales.

La resolución del presente recurso ha de serlo en idéntico sentido que sentido que en las sentencias de este tribunal de 4 de octubre de 2021, 14 de febrero del 2021 y las más recientes de 6 de febrero de 2023 y 27 de marzo de 2023 en las que indicamos, y ahora reiteramos, que

"La Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, determina los requisitos y procedimientos que deben cumplir los departamento y servicios de atención al cliente, así como el defensor del cliente, de las entidades que se relacionan en su art. 2, para atender y resolver las quejas y reclamaciones que sus clientes les presenten, relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidas.

Sin embargo, la norma no introduce una exigencia, requisito o presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de una acción judicial, ni menos de admisión de las demandas presentadas, pues solo podrán considerarse como tal los supuestos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 403. 1 LEC), como tampoco la presentación previa de una reclamación extrajudicial es por ahora condición para la admisión de la demanda como la presentada (art. 403. 2 LEC). En consecuencia, que el art. 10.3 de la anterior norma disponga que "los departamentos o servicios de atención al cliente y, en su caso, los defensores del cliente, dispondrán de un plazo de dos meses, a contar desde la presentación ante ellos de la queja o reclamación, para dictar un pronunciamiento (..)", no supone la incorporación de una imposición obligada a su respeto para quien, como la actora, presenta una acción judicial, por lo que mal puede ser aceptada con efecto enervante de la admisión a trámite o de la producción de todos sus efectos legales.".

En el presente supuesto, la reclamación extrajudicial dirigida por el actor a la entidad era clara, coincidente en lo esencial y por tanto homogénea con la posterior pretensión de la demanda, y se entiende que entre la primera y la segunda existió un lapso de tiempo necesario para que el banco diese una respuesta que, si no definitiva, permitiese entender al demandante la existencia por su parte de una voluntad de solucionar el conflicto de forma amistosa. La respuesta no existió, debiendo apreciarse mala fe, de forma que entendemos que por parte del juez de instancia se han aplicado adecuadamente las reglas del Art. 395 LEC, siendo acertada su decisión de imponer las costas a la demandada.

En consecuencia, desestimamos el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Costas procesales del recurso de apelación.

Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada (arts. 398.1 y 394 LEC) a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

FALLAMOS

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.